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2 de Março de 2021

Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária, com pedido de antecipação de tutela.

ICMS - Eximir do recolhimento sobre as embalagens personalizadas, feitas sob encomenda-

Waneska Leticia Sarmento, Advogado
mês passado
Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária, com pedido de antecipação de tutela..docx
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ANEXO FISCAL DA COMARCA DE xxxxxxxxxxxxx - xx

...................... INDÚSTRIA DE EMBALAGENS ........, qualificada no incluso instrumento procuratório, por seus advogados subscritos, vem à presença de V.Exa. apresentar esta AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA em face do Estado de São Paulo, ante os argumentos fáticos e embasamento jurídico a seguir expostos:

OS FATOS

I - A Autora é pessoa jurídica de Direito Privado dedicada à fabricação e comercialização de embalagens plásticas.

Nesta qualidade fabrica diversos produtos, dentre os quais, sacolas e embalagens personalizadas, submetidas a trabalho de composição gráfica e impressão.

II - As embalagens personalizadas são produzidas por encomenda, sendo que, nesta situação, o cliente determina as suas especificações técnicas e esta passa por um processo de impressão por flexografia, onde recebe a logomarca do cliente ou alguma mensagem promocional ou institucional.

III - Os produtos fabricados sob encomenda pela Autora são personalizados, exclusivos, e, caso recusados pelo encomendante, perdem-se, porque imprestáveis para o uso por outro cliente.

IV - Demais disso, os produtos personalizados, fabricados sob encomenda, por serem exclusivos, não são encontráveis no comércio ou perante outros fabricantes.

V - Na composição dos custos das embalagens personalizadas, produzidas sob encomenda, prepondera a prestação de serviços; a uma, por exigir trabalho de composição gráfica e de impressão; a duas, porque esse trabalho de composição gráfica e de impressão constitui o elemento definidor para a decisão de compra por parte do cliente.

VI - Todos esses elementos demonstram que a atividade da Autora consistente em confeccionar produtos de composição gráfica, personalizados, sob encomenda, com exclusividade, seguindo especificações e padrões determinados pelo cliente, caracterizam-se, efetivamente, como sendo de prestação de serviços e não de industrialização e/ou comércio.

VII - Nesse diapasão, tem-se que, em relação a tal tipo de atividade o imposto incidente é o ISSQN, previsto no DL nº 406/68, com as alterações introduzidas pela LC nº 56/87, e não o ICMS, previsto na mesma LC e regulamentado pelas Leis Estaduais nº 6.556, de 30 de novembro de 1989 e nº 7.003, de 27 de dezembro do mesmo ano, e exigido pelo Decreto nº 33.118, de 14 de março de 1991, que aprovou o seu regulamento.

VIII - Não se discute a incidência ou não do ISSQN sobre a atividade preponderante ou definida no contrato social da Autora, mas sim, em relação àquelas atividades por ela realizadas que não se enquadram na tipificação do ICMS, mas sim, do Imposto Sobre Serviços.

VIII - Assim, a Autora vem ao Poder Judiciário em busca da prestação jurisdicional, objetivando a declaração de que os produtos objeto de composição gráfica, personalizados e exclusivos, por ela confeccionados sob encomenda, enquadráveis nas situações acima descritas, devem ser tributados pelo Imposto Sobre Prestação de Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, e não pelo ICMS. Também pretende-se, com esta Ação, a Declaração de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária entre Autora e Ré, relativa ao ICMS, neste tipo de atividade, bem como, a isenção da obrigatoriedade do recolhimento da exação sobre tais produtos.

O DIREITO

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN tem sua gênese no inc. III, do art. 156, da CF. Por sua vez, o Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, recepcionado pelo ordenamento constitucional como se Lei Complementar fosse e alterado posteriormente pela LC 56/87, regulamenta a exação e define a lista de serviços sujeitos à sua incidência.

Segundo o artigo 8º do referido DL o fato gerador do ISSQN é a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de um dos serviços constantes da lista anexa (esta, com a redação dada pela LC 56/87). O prágrafo primeiro do supracitado dispositivo estatui que os serviços inseridos na lista ficam sujeitos, apenas, ao ISSQN, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias.

Já na lista de serviços sujeitos ao ISSQN, anexa ao DL nº 406/68, com a redação que lhe foi dada pela LC 56/87, verifica-se, na posição 77, o seguinte serviço: "77 - Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia."

Os bens vendidos pela Autora, descritos nesta inicial, são essencialmente constituídos pela prestação de serviços de composição gráfica e impressão, enquadrando-se, por isto, na classificação 77 da lista de serviços sujeitos exclusivamente à tributação pelo ISSQN, por força do prágrafo primeiro, do artigo , do DL 406/68.

O Regulamento do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14 de março de 1991, regulamentando a Lei nº 6.556, de 30 de novembro de 1989 e nº 7.003, de 27 de dezembro do mesmo ano, estabelece, nas alíneas "a,b", do inc. IV, do seu art. 2º, duas únicas hipóteses de incidência da exação estadual no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços, quais sejam:

1) quando tratar-se de serviço não compreendido na competência tributária do município.

2) quando, apesar de compreendido em tal competência, Lei Complementar estabelecer expressamente a incidência do imposto estadual.

Os serviços de composição gráfica e de impressão estão inseridos na competência tributária dos municípios e constam expressamente na lista anexa ao DL nº 406/68, d'outro turno, inexiste qualquer Lei Complementar estabelecendo, expressamente, a incidência do ICMS sobre serviços de composição gráfica, e, caso existisse, tal LC seria absolutamente inconstitucional, por violar os inc. III, do art. 30, segunda parte, do inc. II, do art. 155 c.c. inc. III, do art. 156, da CF. Este é o entendimento de Roque Antonio Carrazza, em seu "Curso de Direito Constitucional Tributário", 10ª ed., Malheiros Editores, p. 509:

"Parece-nos incontendível que serviços não mencionados em tal lista poderão perfeitamente ser tributados. É o caso de serviços de vigilância, de computação, de restaurante, etc.

De conseguinte, porque assim o quer a interpretação sistêmica, a lei complementar prevista no art. 156, III, da Constituição não pode lanhar o princípio da autonomia municipal. Deste modo, só tem cabida no campo dos possíveis conflitos de competência entre o ISS e outros tributos federais e estaduais e nos conflitos que podem advir do exercício da competência tributária de um município em relação ao outro (ou a outros). Em suma, é manifestamente claro que a aptidão que o Município recebeu da Carta Suprema, de modo tão amplo, para instituir o ISS não pode ser atrofiada por nenhum ato normativo de inferior hierarquia (v.g., por uma lei complementar), sob pena de insanável inconstitucionalidade."

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, citado por Ives Gandra da Silva Martins, no parecer intitulado "O ISS na constituição de 1988 e na anterior" (RT 653/252), vai no mesmo sentido do ilustre tributarista supramencionado:

"Da Constituição parece defluir que, em princípio, a tributação dos serviços de qualquer natureza cabe ao Município. Entretanto a competência municipal é condicionada. Só ocorre quando o serviço está arrolado, definido em lei complementar prevista in fine.

Tal lei pode excluir a incidência do tributo sobre certos serviços, e o faz ao não definir o serviço como tributável. Todavia não pode transferi-los para a competência federal ou estadual. A competência federal ou estadual para tributar serviços não deriva senão da Constituição e nos casos nesta referidos, explícita ou implicitamente."

Em se tratando da diferenciação entre ICMS e ISSQN, aplica-se a teoria da preponderância, através da qual observa-se qual a atividade que mais caracteriza o bem fornecido. Porém, nas situações onde haja concomitantemente com a prestação de serviços, hipótese de incidência relativa a tributo estadual ou federal, é necessária previsão constitucional expressa, autorizando o ente tributante a exigir o imposto, no lugar do município, tal como ocorre em relação à incidência do ICMS sobre os serviços de transporte e de comunicação.

Ives Gandra da Silva Martins, em parecer intitulado "O ISS na constituição de 1988 e na anterior" (RT 653/252), sobre esse assunto, diz:

"A primeira constatação que a unanimidade da melhor doutrina apresentou foi a de que a circulação de bens, na maioria das hipóteses, implica prestação de serviços, como a prestação de serviços, na grande maioria das hipóteses, só é possível graças à utilização de algum bem material.

Surgiu, então, a teoria da predominância, pela qual nas zonas cinzentas prevaleceria a incidência do tributo relativo à atividade que mais caracterizasse a operação ou circulação de mercadorias ou prestação de serviços. Essa teoria que foi definitivamente hospedada pelo Dec.-lei 406/68 e pela lista de serviços do Dec. lei 834/69, posto que ambos discriminaram a competência municipal a partir da preponderância ou do serviço ou da mercadoria em circulação, com alternativa mista nas hipóteses de difícil solução, como na construção civil.

A partir, portanto, da explicitação da escultura do ISS em nível de lei complementar, claro ficou que: a) as competências para instituir impostos são privativas e de impossível invasão por outros poderes; b) os serviços podem estar, conforme sua natureza, à luz da discriminação constitucional, na área de atuação da União, dos Estados, do distrito Federal e dos Municípios. ...(p.252/253) ...Pelo novo texto, incorporaram-se ao campo de incidência do ICMS, serviços não embutidos, mas de nítida prestação autônoma, como o de transportes e o de comunicações, razão pela qual no discurso supremo tornou-se necessário o acréscimo da expressão" prestação de serviços ". Ora, a estes serviços, especialmente, referiu-se o constituinte, porque um deles foi retirado da competência impositiva dos Municípios (comunicações). ..." (p.254) "...Ora, em uma competência impositiva não exercida, nem por isso pode ser usurpada por outra entidade federativa para que o fato econômico passe a receber carga tributária. A Constituição outorga as competências, a lei complementar as disciplina, mas cabe à lei ordinária exercitá-las. O não exercício, por lei ordinária, de poderes facultados pela lei maior, apenas exime o contribuinte potencial de sofrer a imposição, mas não admite, pela rígida discriminação constitucional das rendas tributárias, que outro ente federativo invada tal área que não lhe cabe." (p.254)

Os bens exclusivos e personalizados acima descritos, vendidos sob encomenda pela Autora, classificam-se como serviços, sujeitos à incidência do ISSQN, independente de sua prestação vir acompanhada do fornecimento de mercadorias. Por outro lado, os serviços prestados pela Autora preponderam sobre as mercadorias que os acompanham, razão pela qual encontram-se inseridos expressamente no item 77 da tabela de serviços anexa ao DL 406/68.

Portanto, não pode o Réu, através de seu órgão fazendário, utilizando-se de portarias, resoluções, respostas às

consultas administrativas ou por quaisquer outras formas, tentar invadir a esfera de competência impositiva municipal, para tentar tributar com o ICMS o fornecimento de embalagens ou impressos personalizados, exclusivos e sujeitos à composição gráfica.

Ainda que a atividade da Autora não estivesse perfeitamente enquadrada em um dos itens da tabela de serviços do ISS, isto não autorizaria a Fazenda Estadual a exigir-lhe o pagamento do ICMS, imposto estadual, visto que, pela teoria da preponderância, os serviços de composição gráfica e impressão realizados pela Autora é que caracterizam essencialmente suas operações, razão pela qual, a única consequência de eventual inadequação a um dos itens da referida tabela, seria a de eximir-se a Autora quer do recolhimento do ICMS, quer do recolhimento do ISS.

A respeito da incidência do ISS sobre as operações com gráficas e impressos personalizados, José Cassiano Borges e Maria Lucia Américo dos Reis, no "Manual de Operações e Prestações com Impostos Indiretos", ADCOAS Ed. Esplanada, 1944, dizem:

"A saída de impressos personalizados de estabelecimentos gráficos até o estabelecimento encomendante, destinatário das mercadorias, durante longos anos, foi causa de acirradas demandas nos tribunais, ... ...Finalmente, prevaleceu o entendimento de que o ISS era aplicável nas saídas de impressos personalizados de uso do encomendante. ..."

"...O fato gerador do ISS nos fornecimentos de impressos personalizados será a prestação de serviços gráficos de confecção de tais impressos. A base de cálculo do ISS corresponde ao preço dos serviços prestados. ..."(p.252)

"O código fiscal da prestação de serviços gráficos na lista anexa à Lei Complementar nº 56/87 é o constante no item 77,"verbis":

" composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia. "(itálico no original)

No mesmo sentido, a jurisprudência:

"ICM - Composição gráfica - Embalagens especificamente encomendadas por clientes - Inexigibilidade - Atividade sujeita ao ISS - Acolhimento de embargos à execução. Havendo prova pericial de que a embargante somente imprime embalagens aproveitáveis pelos clientes e inaproveitáveis para terceiros, conclui-se que a hipótese é de prestação de serviço de composição gráfica, sobre a qual incide apenas o ISS, sendo irrelevante a circunstância de utilizar-se o consumidor da embalagem para a venda de produtos, promovendo sua circulação. (Ap. 55.795-2 (EInfrs) - Capital - 15ª C. - j. 9.5.84 - rel. Carlos Antonini - m.v.) (RT 596/103) "IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - Trabalhos gráficos - Impressos em geral personalizados pelos encomendantes - Não incidência. A jurisprudência desta Corte, com respaldo do Colendo STF, assentou o entendimento de que o ICM não incide sobre o fornecimento de trabalhos gráficos encomendados por fregueses, consubstanciados em impressos em geral, personalizados pelos encomendantes. (Ap. 47.293-2 (reexame) - Capital - ex-14ªC. - j. 15.6.83 - rel. Des. Vieira de Moraes - v.u.) (RT 591-118) ISS - Propaganda de derivados de petróleo e produtos afins - Elaboração e divulgação de textos e desenhos sob encomenda - Atividade que caracteriza obrigação de fazer - Legitimidade da cobrança - Exclusão da multa - Inteligência do art. 108, IV, do CTN.

A propaganda e publicidade, com elaboração e divulgação de textos ou desenhos, mediante prévia encomenda, caracteriza obrigação de fazer, sujeitando-se à incidência do ISS. Todavia, exclui-se a multa, por ter o contribuinte, por erro, recolhido outros tributos. (Ap. 353.081 (reexame) - 5ª C. - j. 2.4.86 - rel. Juiz Marcondes Machado) (RT 609/110) Do voto condutor do v.acórdão, extrai-se:"...Prestar serviços, no que interessa ao tema em debate, significa exercer uma atividade em proveito alheio e corresponde ao adimplemento de uma obrigação, materialmente infungível, de fazer. Enquanto as prestações de fato estão ligadas à atividade pessoal do devedor, as prestações decorrentes das obrigações de dar prendem-se à entrega de um determinado bem, podendo ocorrer certos casos em que, paralelamente, estejam coincidindo obrigação de dar e de fazer, e é sabido que a primeira gera o ICM e a segunda o ISS.

Surgindo tal concomitância, impõe-se perquirir qual o núcleo, qual o cerne da obrigação, pois se o principal da obrigação reside no fazer, e não no dar, a hipótese será de incidência do imposto de prestação de serviços."

ICM - Painéis, letreiros e mobiliário urbano - Não incidência - Prevalência de mão-de-obra na atividade de produção e fornecimento de painéis, letreiros e dos chamados móveis urbanos (postes, totens, cadeiras de engraxates etc.), inocorre circulação de mercadoria a justificar a imposição tributária do ICM.

A hipótese assemelha-se àquela de interesse da indústria gráfica que fornece seus produtos personalizados a encomendantes, consumidores finais. (Ap. 152.362-2 (reexame) - 16ª C. - j. 4.4.90 - rel. Des. Nélson Schiesari) (RT 659/87) Do acórdão, lê-se:

"2. É verdade, disse o r. decisum, que o contrato social da autora apelada permite a realização de atividade que implica em circulação de mercadoria. Mas a verdade é que as operações objeto da presente demanda (entre 15.3.83 e 19.2.88), independentemente do destaque ou não do ICM nas notas fiscais respectivas, não implicaram na referida modalidade. ..."ISS - Composição gráfica para embalagens de mercadorias a serem comercializadas - Incidência - Atividade não sujeita ao ICM. Ementa oficial: Os serviços de composição gráfica para embalagens de mercadorias a serem comercializadas, geram ISS, não ICM (Dec.-lei 406/68 - art. - Tabela anexa, item 77) (REsp. 61.612-3 - SP - 1ª T. - J. 20.3.95 - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros - DJU 24.4.95) Do voto condutor:

"Os serviços de composição gráfica que estão incluídos na lista só estão sujeitos ao ISS e não ao ICM, mesmo quando sua prestação envolva também o fornecimento de mercadorias. ......Não fez o legislador qualquer distinção entre serviços personalizados, feitos por encomenda, por determinado cliente, de serviços genéricos de composição gráfica de produtos destinados ao público em geral. Em ambas as hipóteses, o fato gerador é o mesmo, ou seja a prestação de serviços constantes na lista. Não podemos distinguir onde a lei não distingue, mesmo porque interpreta-se literalmente a legislação tributária (CTN, art. 111). ... Os serviços são sempre os mesmos, para consumidores personalizados ou genéricos. Entendo que a única distinção feita pela lei (art. do Dec.-lei 406/68)é se os serviços constam ou não da lista e só nesta última hipótese estão sujeitos ao ICM, quando envolve o fornecimento de mercadorias. ...A Súmula 143 do TFR, ao reconhecer a isenção do ICM, em caso de serviços de composição e impressão gráficas, personalizados, não excluiu a hipótese de serviços genéricos. ..."

A (errônea) INTERPRETAÇÃO DADA PELO RÉU Na coletânea de"Respostas da Consultoria Tributária

da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo - ICM - ICMS", organizada por Alvaro Reis Laranjeiras, Ed. LTR, 3º Vol., 1993, encontramos a resposta à Consulta nº 362/87, de 27/7/1987, pelo órgão Fazendário do Réu, onde lemos:

"2.2. Os fiscos estadual e federal jamais aceitaram a assertiva de que a indústria gráfica não fabrica produtos, mas apenas opera como simples prestadora de serviços.

3. Contudo, diante de reiterada jurisprudência no sentido de que, relativamente aos chamados "impressos personalizados", a indústria gráfica age como mera prestadora de serviços, a Secretaria da Fazenda deixou de exigir o ICM nessas operações."(p.115)

3.1."A adoção dessa medida foi assim justificada na Portaria CAT nº 54/81, de 16/10/81, publicada no Diário Oficial de 17/10/81:...""...Considerando que, por meio da Decisão Normativa CAT 2-78, de 16.11.78, esta Coordenação firmou diretriz no sentido da incidência do ICM nas saídas de impressos gráficos; ...""...Considerando que os Municípios vêm editando legislação no sentido da incidência do ISS nos fornecimentos dos chamados impressos personalizados; Considerando que esse entendimento, embora apresente o inconveniente de eleger a intenção do adquirente como elemento definidor de incidência tributária, é o que vem prevalecendo na jurisprudência da maioria dos Tribunais Estaduais e do Supremo Tribunal Federal; ..."Apesar de o fisco paulista reconhecer a pacificação da jurisprudência, no sentido da não incidência do ICMS sobre serviços gráficos, conforme observa-se acima, a resposta à consulta supracitada manifesta a deliberada intenção da Fazenda Estadual restringir, através de ato administrativo, o alcance da reiterada jurisprudência sobre a matéria. Observe-se:

"...3.4 ..., não basta que o impresso contenha o nome do encomendante para que seja considerado impresso personalizado. É preciso que seja de uso exclusivo do encomendante. ..."

"4 Nesses termos foi editada a Decisão Normativa n. 2/85, que reúne as seguintes orientações:

5.1 as saídas de produtos de artes gráficas, que se destinam à industrialização ou à comercialização, estão sujeitas ao ICM;

5.2 os impressos publicitários ou explicativos destinados a sair juntamente com as mercadorias a que se refiram não se consideram personalizados, aplicando-se o artigo 1º da Portaria CAT 54/81;

5.3 os impressos que tenham por finalidade exclusiva a veiculação de propaganda e que devam ser objeto de saídas isoladas consideram-se personalizados, aplicando-se o artigo 1º da Portaria CAT 54/81;

5.4 os produtos de artes gráficas, que embora veiculando mensagem publicitária, tenham destinação específica, tais como agendas, calendários, réguas, ventarolas, não se consideram personalizados, aplicando-se o artigo 2º da Portaria CAT 54/81. (DOE de 23 de julho de 1985) ..."(ob. cit. p.117)" 12 Isto posto, respondemos que esta Consultoria vem reiterando a orientação no sentido de que deve ser debitado o imposto de Circulação de Mercadorias nas saídas de rótulos, etiquetas, fitas adesivas, material de embalagem, papel de embrulho, fitilhos, impressos promocionais que sairão com o produto e tudo o mais que deverá sair com a mercadoria, por destinarem-se à comercialização e industrialização. ... "

"Antônia Emília Pires Sacarrão, Consultora Tributária. De acordo. José Bento Pane, Consultor Tributário-Chefe Substituto."(ob. cit., p.118) Na resposta à consulta administrativa supramencionada a posição do fisco paulista é no sentido de exigir-se o recolhimento do ICMS sobre as operações do tipo descrito nesta inicial, e, portanto, as realizadas pela Autora.

Contudo, a fundamentação adotada pela Fazenda Pública Estadual não encontra respaldo na legislação. Primeiro, porque através de portarias e resoluções internas, a administração fazendária está restringindo e"regulamentando"a jurisprudência pacificada nos tribunais do país, inclusive perante o STF.

Não bastasse a postura da Fazenda Pública Estadual, de restringir e"regulamentar"a jurisprudência, operou-se também a ampliação do leque de restrições impostas pelo Convênio ICM - 11/82, de 17.06.82, de abrangência nacional, que dispôs nas duas primeiras cláusulas:"Cláusula primeira - Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a não exigir o recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias - ICM, na saída de impressos personalizados, promovida por estabelecimento gráfico a usuário final. Parágrafo único - Para fins desta cláusula, considera-se usuário final, a pessoa física ou jurídica que adquira o produto personalizado, sob encomenda, diretamente do estabelecimento gráfico, para seu uso exclusivo. Cláusula segunda - A norma prevista na cláusula anterior não se aplica a saída de impressos destinados à comercialização, a industrialização ou a distribuição a título gratuito.

A dicção da cláusula segunda, do referido convênio, exclui a possibilidade de não exigência do ICMS a impressos não personalizados, destinados à comercialização, industrialização ou distribuição gratuita. A legalidade de tal convênio já é de todo duvidosa, porque visa restringir o alcance da jurisprudência relativa ao tema.

Entretanto, a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, a pretexto de regulamentar o referido convênio, editou norma ampliando o seu alcance, e, portanto, violando-o. Senão, vejamos:

A portaria CAT 54/81, em seus artigos 1º e 2º, adota o seguinte regramento:

"Artigo 1º O imposto de Circulação de Mercadorias deixará de ser exigido nas saídas, efetuadas por estabelecimentos gráficos, de impressos personalizados, assim entendidos aqueles que se destinam a uso exclusivo de autor da encomenda, tais como talonários de notas fiscais e cartões de visitas.

Artigo 2º Não se consideram impressos personalizados, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, mesmo contendo o nome do encomendante, se destinam a consumo na industrialização ou na comercialização, tais como rótulos, etiquetas e materiais de embalagem, ou para posterior distribuição, ainda que a título gratuito." (destaque nosso)

Ora, enquanto o Convênio CONFAZ - norma administrativa hierarquicamente superior à portaria da Fazenda Estadual - exclui da não exigência do ICMS, apenas "os impressos destinados à" comercialização, industrialização ou distribuição gratuita, sem qualquer outro requisito ou acréscimo, a Fazenda do Estado de São Paulo ampliou as hipóteses de exclusão aos referidos impressos, acrescentando "ainda que contenham o nome do encomendante", e, ao contrário do CONFAZ, dirigiu a exclusão aos impressos "destinados ao consumo na" industrialização ou comercialização.

Forçoso concluir que a álea dos tipos de impressos personalizados disponíveis no mercado, sujeitos exclusivamente à tributação pelo ISS, foi sensivelmente reduzida pelo Réu, através de sua Secretaria da Fazenda, que editou norma administrativa ampliando as restrições já anteriormente introduzidas pelo CONFAZ, através de convênio.

Ora, não cabe aos órgãos administrativos fazendários restringir ou regulamentar a jurisprudência, nem invadir a esfera de competência do Poder Legislativo. Assim, nem poderia o CONFAZ reduzir a esfera de atividades consideradas como serviços gráficos, sujeitos à competência tributária dos municípios, nem poderia a Fazenda Estadual reduzir, ainda mais, esse rol. Assim, quer o Convênio ICM - 11/82, de 17.06.82, do CONFAZ, quer a portaria CAT 54/81, da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado de São Paulo, quer quaisquer outras normas administrativas posteriormente editadas no mesmo sentido, são ineficazes para os fins desejados pelo Réu, devendo prevalecer o regramento do DL nº 406/68, já analisado e interpretado pelo Poder Judiciário.

Isto equivale a dizer que os serviços gráficos da Autora são do tipo previsto no item 77, do DL nº 406/68, não podendo ser excluídos de tal classificação através de normas administrativas, sem eficácia de Lei Complementar e flagrantemente violadoras dos inc. III, do art. 30 e segunda parte do inc. II, do art. 155, c.c. inc. III, do art. 156, todos da CF. Vejamos o que diz a jurisprudência:

"ICM - Fornecimento de produtos de litografia, realizados sob encomenda e personalizados - Incidência - Atividade sujeita tão-somente ao ISS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. As operações realizadas por empresa que fornece produtos de litografia, feitos sob encomenda e personalizados, consistentes em placas ou plaquetas de metal destinadas a servir de rótulos ou etiquetas, para identificação da marca comercial e do produto fabricado pela empresa encomendante ou para indicação, orientação ou esclarecimentos de seus respectivos usuários, estão sujeitas tão-somente ao ISS, excluídas assim, da incidência do ICM."(Ap. 233.543-2/0 - 12ª C. - J. 31.5.94 - rel. Des. Erix Ferreira) (RT 707/74) Extraem-se os seguintes ensinamentos do v.acórdão:"Dispõe o art. 156, inciso IV, da nova Constituição Federal que"compete aos Municípios instituir impostos sobre: serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, I, b, definidos em lei complementar". A redação desse dispositivo não difere da que já constava do art. 24, II, da Constituição anterior. Do mesmo modo, o art. 155, I, b, da nova CF reproduz, em parte, o que já determinava o art. 23, II, da anterior. Apercebe-se, assim, da necessidade de lei complementar para discriminar as hipóteses de serviços em que haverá incidência exclusiva do imposto municipal sobre serviços, ainda que sua prestação implique, também, na entrega de alguma mercadoria. Se não houvesse tal possibilidade de, na mesma operação, ocorrerem os dois fatos geradores - prestação de serviços e saída de mercadorias, não haveria razão para que o legislador constituinte ressalvasse, para esses casos, as hipóteses de incidência de outros produtos que escapam à competência municipal. A nova Constituição acabou reconhecendo expressamente essa circunstância, ao dispor no art. 155, IX, b, que o ICMS"incidirá também sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios."A contrario senso, se os serviços estiverem sob a competência municipal, o ICMS não poderá incidir sobre o valor total da operação....(p.75)

"...O certo é que embalagens, etiquetas, rótulos, folhetos, etc. que acompanham os produtos industrializados não servem ao consumo em geral, trazendo a marca irremovível da empresa que os encomendou. Esse é o entendimento que vem prevalecendo no E. Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode observar da seguinte ementa oficial: "Serviço gráfico por encomenda e personalizado. Incidência, apenas, do ISS. A feitura de rótulos, fitas, etiquetas adesivas e de identificação de produtos e mercadorias sob encomenda e personalizada mente, é atividade de empresa gráfica sujeita ao ISS, o que não se desfigura por utilizá-los o cliente e encomendante na embalagem de produtos por ele fabricados e vendidos a terceiros. Precedentes do STF e do STJ". (RE 1.235-SP, rel. MIn. Hélio Mosimann, j. 21.8.91, 2ª T. - DJU de 16.9.91, p. 12.625). Ainda, em outro julgamento, assim se decidiu: "O serviço de composição gráfica é sujeito ao ISS, mesmo que sua prestação envolva também o fornecimento de mercadorias. A lei não faz distinção entre serviços personalizados, feitos sob encomenda, de serviços genéricos de produtos destinados ao público"(RE 15.154-SP, rel. Min. Garcia Vieira, j.11.12.91, 1ª T., DJU de 9.2.92, p. 2.548) (p.76)

Essa intenção do fisco estadual limitar a competência tributária municipal através de convênios e de portarias não encontra guarida na jurisprudência, conforme podemos constatar a seguir:

"ICM - Atividades gráficas - Embalagem - Não incidência - Equiparação a impresso personalizado - Inexistência de circulação economicamente ponderável - Hipótese de prestação de serviços de composição gráfica sujeita ao ISS. Embalagens não se prestam à comercialização, sendo úteis apenas aos encomendantes para acondicionar mercadorias de sua fabricação, equiparando-se, portanto, a impressos personalizados que, apesar de acompanharem mercadoria em revenda, não geram qualquer circulação ponderável depois de aplicadas, sujeitas, portanto, ao ISS, e não ao ICM. (Ap. 113.987-2 (reexame) - 15ª C. - j. 11.3.87 - Rel. Desembargador Roberto Stucshi) (RT 622/92)

Do venerando acórdão, colhe-se ainda:

"...Argumenta a Fazenda do Estado, nas razões recursais, ser devido o imposto estadual, já que a apuração fiscal refere-se a embalagens. Ainda assim. A hipótese equivale à de impresso personalizado, pois os rótulos ou embalagens personalizados que, apesar de acompanharem mercadoria em revenda, não geram qualquer circulação economicamente ponderável depois de aplicados (RJTJSP 100/133).Trata-se de prestação de serviços de composição gráfica, vez que as embalagens não se prestam à comercialização, úteis apenas aos encomendantes para embalar mercadoria de sua fabricação. Com efeito "o encomendante é atraído pela execução do serviço gráfico e se transforma em consumidor final das caixas impressas, tanto que a imperfeição na execução do trabalho gráfico conduz à imprestabilidade do material, isto é, da caixa, da matéria-prima em que o trabalho é aplicado" (RJTJSP 97/337)

Não restam dúvidas quanto à preponderância da prestação de serviços na atividade da Autora fornecer sacolas e embalagens plásticas personalizadas aos seus clientes encomendantes, por isto, incide o ISSQN e não o ICMS sobre tais operações.

DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

A verossimilhança está demonstrada na exposição dos fatos e em sua fundamentação jurídica, uma vez que a Autora comprovou suficientemente que os produtos mencionados nesta inicial tratam-se de impressos personalizados e, por este motivo sujeitam-se exclusivamente à incidência do ISS e não do ICMS.

A inicial encontra-se devidamente instruída, pois a Autora anexou amostra dos produtos personalizados tratados nesta Ação, bem como, documentos comprobatórios das condições contratuais das encomendas.

A Autora está sendo compelida a recolher o ICMS à alíquota de 18% (dezoito por cento) sobre o valor dos produtos descritos nesta inicial; entretanto, caso estivesse recolhendo exclusivamente o imposto devido, o ISSQN, sujeitar-se-ia à alíquota de 5% (cinco por cento).

Vale dizer que sua carga tributária tem sido elevada, ilegalmente, em 260% (duzentos e sessenta por cento), que equivalem ao delta percentual entre uma e outra alíquota. Numa economia sem inflação, em regime de competição globalizada e com as maiores taxas de juros do mundo, um componente do custo de determinado produto ou serviço que esteja sendo elevado, indevidamente, em 260% (duzentos e sessenta por cento), equivale a uma sensível descapitalização da empresa, além de refletir no custo final dos bens oferecidos, com a consequente perda de clientes e limitação de participação no mercado.

Se a Autora continuar recolhendo o ICMS para, após o reconhecimento do seu Direito, buscar a Repetição do Indébito, esta, ainda que julgada procedente, percorrerá cerca de 5 (cinco) a 6 (seis) anos, até o trânsito em julgado e início da execução, quando iniciará nova peregrinação de recursos e de incidentes processuais, até chegar à interminável fila dos precatórios.

É extreme de dúvidas que tal situação causa lesão grave e de caráter permanente ao fluxo de caixa, à administração financeira e à condução dos negócios da empresa. Tais prejuízos não se resumem apenas aos valores pagos indevidamente à Fazenda Pública do Réu, mas a todos os reflexos diretos e indiretos que essa despesa indevida provoca à Autora.

Contudo, esses danos "invisíveis", apesar de sua gravidade, são de quase impossível apuração.

Nesse diapasão infere-se que o provimento da tutela aqui pleiteada somente ao final, imporá à Autora prejuízos graves e irreparáveis, capazes, por isto, de justificar a antecipação parcial dos seus efeitos, para o fim de eximi-la desde já da exigência do ICMS por parte do Réu.

DO PEDIDO

Ante o exposto é esta para requerer initio litis, a ANTECIPAÇÃO PARCIAL DA TUTELA, para o fim de eximir-se a Autora de recolher o ICMS à Ré, até final decisão.

Em prosseguimento requer a citação do Réu, nos termos do inc. II, do art. 221 e do art. 224 (por Oficial de Justiça), com as advertências dos artigos 285 e 319, ambos do CPC, para que tome conhecimento dos termos desta e ofereça a defesa que tiver, acompanhando-a até sentença final, que o julgará procedente, para o fim de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, concernente ao ICMS sobre impressos gráficos e produtos personalizados, feitos sob encomenda e de uso exclusivo dos encomendantes, na forma descrita nesta inicial, eximindo-se a Autora de efetuar qualquer recolhimento, a tal título, aos cofres do Réu e determinando-se a este que se abstenha de efetuar qualquer lançamento ou imposição de multa contra a Autora, em tais hipóteses.

Protesta que todas as publicações e intimações sejam efetuadas em nome dos advogados xxxxxxxxx, OAB/SP nº x e xxxxxxxxxxxx OAB/SP nº XXXXXXX.

Provará o alegado pelos meios previstos nos artigos 136 do CC e 332 do CPC.

Dá à causa o valor de R$ XXXXXX

Termos em que, pede deferimento.

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